terça-feira, 16 de dezembro de 2008

DIREITO ADMINISTRATIVO

1) DIREITO ADMINISTRATIVO

É o conjunto harmônico de princípios jurídicos que regem a atividade administrativa, as entidades, os órgãos e os agentes públicos tendentes a realizar concreta, direta e imediatamente os fins desejados pelo Estado. É o ramo do direito público que tempo por objeto os órgãos, agentes e pessoas jurídicas administrativas que integram a Administração Pública, a atividade jurídica não contenciosa que exerce e os bens de que se utiliza para a consecução de seus fins de natureza pública.

2) OS TRÊS PODERES O Brasil está estruturado por três poderes:

2.1) Poder Legislativo: sua função é legislar, mas às vezes exerce funções atípicas e secundárias, como por exemplo, julgar (ex: impeachment do Fernando Collor de Mello).

2.2) Poder Executivo: este nasceu para administrar, mas poderá exercer função atípica também, como por exemplo, legislar, criar Medida Provisória e decreto-lei.

2.3) Poder Judiciário: este nasceu para julgar, mas às vezes pode licitar (função administrativa/secundária).

3) PRINCÍPIOS DE DIREITO ADMINISTRATIVO

São os vetores interpretativos. Em Direito Administrativo os princípios são mais relevantes, tendo em vista que o Direito Administrativo não é codificado, suas leis estão espalhadas em diferentes textos.

3.1) Supremacia do interesse público sobre o particular: num eventual conflito de interesses, o interesse público deve prevalecer sobre o individual. Ex: o Estado quer desapropriar minha casa para construir um hospital; eu não posso discordar, pois é de interesse público a implantação de um hospital neste local.
Importante é saber que há o interesse público primário (o verdadeiro interesse coletivo) e o secundário (é o interesse da administração). O primário deve prevalecer sobre este.

3.2) Indisponibilidade do interesse público (primário): o direito público primário é indisponível e irrenunciável. O administrador público não pode dispor da coisa pública (interesse público) que é mais que bem e dinheiro, é interesse geral. Ele não pode dispor porque não é dele.

Obs.: Estes dois princípios acima não estão na C.F, mas o segundo está na Lei n° 9.794/99.

3.3) Art. 37 da C.F – Princípios explícitos (L.I.M.P.E).

3.3.1) Legalidade: a administração pública só pode fazer o que a lei determina ou permite. O particular pode fazer tudo o que a lei não proíbe. Para este, o silêncio da lei é permissão.

3.3.2) Impessoalidade: este deve ser observado em dois aspectos:

3.3.2.1) Impessoalidade em relação à pessoa do administrador: o administrador precisa de uma atuação neutra e impessoal. Ele não pode se auto-promover através de seus programas e obras. Art. 37, § 1° da C.F. Ex: o administrador não pode fazer um viaduto e colocar uma placa dizendo que foi ele quem fez.

3.3.2.2) Impessoalidade em realação à pessoa do administrado: a administração pública deve tratar os administrados da mesma forma, com impessoalidade.

Obs.: Pode haver a discriminação em matéria de concurso público?
Ex: Vai ter um concurso público para o cargo de juiz, e o administrador dispõe no edital que somente homens fortes e robustos é que poderão participar; isso é incorreto e inconstitucional. Mas pode haver esta discriminação ser o concurso for para o cargo “Dragões da Independência”. Portanto, poderá haver a discriminação desde que haja lógica entre a administração e o desempenho do cargo. Logo, ele pode discriminar a proibição de obesos para o cargo de oficial de justiça, por exemplo.

3.3.3) Moralidade: além de uma atuação legal, a administração pública precisa ter uma atuação moral. Ex: o prefeito e a câmara não conseguem se eleger e para prejudicar o próximo prefeito, institui lei aumentando a alíquota do I.P.T.U.
Deve ser sempre observada a moralidade da administração pública, e não do administrador.

3.3.4) Publicidade: a administração pública deve dar ampla divulgação de seus atos, obras, programas, etc., sem se promover. Deve haver a publicidade para que as pessoas possam controlar, cumprir e impugnar uma decisão administrativa, bem como para que começam a fluir os prazos (ex: mandado de segurança – 120 dias contados a partir do conhecimento do ato).

3.3.5) Eficiência: é fazer o melhor com os recursos postos à disposição. Ex: não basta a administração pública fornecer transporte público, deve estipular também os horários para que haja uma satisfação do interesse público. Portanto, essa eficiência deve ser quantitativa e qualitativa.

3.3.6) Autotutela: a administração pública deve controlar, tutelar, e tomar conta do que ela faz. É o chamado controle interno. A administração pública, de ofício, ou provocada, deve revogar atos inconvenientes ou inoportunos, e esta revogação possui efeitos “ex-nunc” (não retroage). Ex: o padre da cidade vai até o prefeito pra pedir autorização para usar a praça central pra fazer uma quermesse (autorização para uso de bem público). O prefeito, depois de autorizar, fica sabendo que próximo da praça haverá um jogo de futebol onde muitos vândalos irão, por isso ele revoga o ato de autorização. Observa-se que neste caso houve um fato inoportuno e inconveniente, ensejando a revogação do ato.
A administração pública pode anular atos ilegais e seus efeitos são “ex-tunc” (retroagem). Ex: é concedida a aposentadoria a determinado cidadão, porém depois de um tempo, por exemplo, dois anos, faz-se uma auditoria dos benefícios e constata-se uma ilegalidade, portanto, quem fez a auditoria pode anular essa concessão de aposentadoria devido a esta ilegalidade e como o efeito é “ex-tunc” (retroage), o beneficiário deverá devolver tudo o que recebeu durante estes dois anos de aposentadoria. E sendo efeito retroativo, não há como alegar direito adquirido.
Em se tratando de controle externo, a administração pública pode ser controlada pelo Poder Judiciário. Isso é possível, pois o Brasil adotou o Sistema Inglês de controle onde tudo acaba no judiciário, é a jurisdição una. Portanto, quando o judiciário é provocado, ele pode controlar os atos administrativos. No Sistema Francês de Controle não temos uma jurisdição una, mas sim contenciosa onde há uma dualidade de jurisdição.
No Brasil, o Poder Judiciário, quando provocado, só pode anular e invalidar atos ilegais (efeito “ex-tunc”), ele não aprecia o mérito administrativo.

3.3.7) Razoabilidade e Proporcionabilidade: agir com razoabilidade é agir sem excessos, é agir dentro de um padrão moral, sem se omitir. A proporcionabilidade é a medida da razoabilidade que constituem meios e fins compatíveis. Ex: o fiscal da vigilância sanitária interdita restaurante por 2 anos só porque encontrou uma asa de barata numa sopa. Aqui, houve a atuação sem proporcionabilidade ou razoabilidade.

3.3.8) Segurança Jurídica: este princípio não é exclusivamente de Direito Administrativo, mas sim de direito em geral. Visa a preservação das relações jurídicas e está relacionado com a convalidação dos atos administrativos.

4) ATO VINCULADO E ATO DISCRICIONÁRIO

Em se tratando de ato vinculado, o administrador não tem margem de liberdade, a lei fala o que ele deve fazer ou não. Ex: licença para construir.
Em se tratando de ato discricionário, a administração já possui margem de liberdade dentro da lei, ela possui discricionariedade. Porém, tem limites. EX: autorização de uso de bem público – no exemplo do prefeito e do padre, o prefeito não pode revogar o ato simplesmente porque ele não é católico, ele não pode alegar isso. Portanto, a diferença entre um ato e outro é a margem de liberdade de atuação do agente. O Judiciário pode anular tanto os atos vinculados quanto os discricionários, no aspecto da legalidade. Ex: o sujeito vai à Receita Federal para pedir a autorização de porte de arma. Essa autorização é ato discricionário, e o Judiciário o anulará, pois foi ato ilegal interposto ao órgão errado.

5) ATOS ADMINISTRATIVOS

Os atos administrativos são praticados por todos os poderes. Importante é observar que os atos administrativos podem ser perfeitos, válidos e eficazes ou não.
5.1) Características:

5.1.1) Perfeição: é o ato completo, acabado, o que não significa que ele está válido;

5.1.2) Validade: quando o ato é legal, está de acordo com a lei; e

5.1.3) Eficácia: quando ele produz efeitos.

Obs.: Os atos podem ser perfeitos, sendo válidos ou não. Pode ser válido, sendo eficaz ou não, e pode ser inválido, sendo eficaz ou não. Portanto, merecem uma análise detalhada.

5.2) Elementos dos atos administrativos Estão relacionados com a existência do ato. São eles:

5.2.1) Forma (legal): é a exteriorização do ato, é a maneira como ele nasce. Para ser válido, sua forma deve estar prevista em lei. Nem sempre o ato administrativo está sob a forma escrita, ele pode ser através de sinais, como por exemplo, quando um guarda apita no sinal de trânsito. Não precisamos ter um ato escrito para entendê-lo.

5.2.2) Finalidade: é o objetivo almejado pelo Poder Público, é o bem tutelado. Para ser válido, a finalidade do ato deve satisfazer o interesse público.

5.2.3) Competência/Sujeito: está relacionado com a pessoa que pratica o ato. Este alguém deve ser competente e capaz.

5.2.4) Objeto: é o que o ato enuncia, enumera, classifica etc. É o efeito jurídico do ato. Este objeto legal, moral, possível e determinado, senão poderá conter vícios.

5.2.5) Motivo: é o fato que autoriza ou determina a prática do ato.

Obs.: A teoria dos motivos determinantes dispõe que o motivo dado ao ato, vincula a validade do mesmo. Se o motivo for falso ou inexistente, o ato será inválido. Portanto, a motivação é diferente do motivo, pois enquanto este é o pressuposto de fato e de direito que enseja a edição do ato, aquela é a exteriorização do próprio ato. Obs.: Em se tratando de ato judiciário, seus elementos são apenas três: forma, competência e motivo.

5.3) Atributos dos atos administrativos

Estão relacionados com as características dos atos. O ato administrativo tem certas características que os diferencia de outros atos, como:

5.3.1) Presunção de legitimidade: os atos são presumidamente verdadeiros e legais. É uma presunção relativa, ou seja, admite-se prova em contrário. Ex: multa do guarda de trânsito por eu ter avançado o sinal; a princípio eu posso presumir que essa multa seja legal, até que se prove o contrário.

5.3.2) Imperatividade: os atos serão impostos a terceiros independentemente de sua concordância. Ex: fiscal que manda limpar o terreno; é uma ordem que deve ser cumprida.

5.3.3) Auto-executoriedade: permite que os atos sejam executados em a administração ir ao judiciário para executá-lo. Ex: um carro que está estacionado em local proibido; a administração manda imediatamente guinchá-lo sem precisar da atuação do Judiciário. Este atributo é considerado muito forte. A doutrina admite-o apenas com previsão legal, expressa ou como medida de urgência. A auto-executoriedade, em relação aos atos administrativos é regra. Não há necessidade de intervenção do Judiciário ou sua autorização, ao contrário dos atos praticados por particular (pessoa comum).

5.3.4) Tipidicade: os atos administrativos devem corresponder à figuras previamente estabelecidas em lei.

5.4) Tipos de atos administrativos em relação à invalidade

5.4.1) Atos inexistentes: é o ato mais viciado, possui vícios graves que não podem ser convalidados. Ex: conduta criminosa.

5.4.2) Nulo: são aqueles que não possuem um vício muito grave, mas também não podem ser convalidados. Ex: nomear alguém a cargo sem que tivesse prestado concurso público.

5.4.3) Anuláveis: possui vícios, mas admitem a convalidação. Ex: fiscal que multa alguém da área de outro fiscal. Neste caso, o fiscal que deveria ter multado pode convalidar o ato do que multou por engano.

5.4.4) Atos irregulares: possuem vícios irrelevantes e não precisam de convalidação.

5.5) Formas de extinção dos atos administrativos

5.5.1) Renúncia: ocorre quando o beneficiário do ato abre mão da vantagem que lhe foi concedida. Ex: A recebe autorização para montar banca de jornal, mas devido ao mal movimento, decide fechar a banca. Importante saber que renúncia não é recusa, pois aqui o sujeito nem chega a ter o direito.

5.5.2) Cumprimento de seus efeitos: quando produz seus efeitos. Ex: concessão de férias.

5.5.3) Desapropriação do sujeito/objeto: Ex: tombamento do prédio.

5.5.4) Cassação: é a forma de extinção do ato administrativo quando o particular não cumpre com seus deveres. Ex: licença para fazer motel e o cara faz um bordel; aqui existe a culpa do particular.

5.5.5) Caducidade: quando o ato administrativo é extinto em razão da instituição de uma nova lei que proíbe a prática deste ato. Ex: transporte público através de Van – o pessoal tem autorização para transportar (ato administrativo) e a câmara cria lei dispondo que o transporte será apenas por ônibus.

5.5.6) Contraposição/Derrubada: o ato administrativo é extinto em razão da prática de um novo ato antagônico (contraditório) ao primeiro. Ex: a exoneração extingue a nomeação de cargo público.

5.5.7) Revogação: é a extinção do ato em razão da inconveniência e inoportunabilidade.

5.5.8) Anulação: é a extinção do ato em razão da ilegalidade.
Obs.: Somente a renúncia é por iniciativa do particular. E as cinco últimas modalidades são consideradas pela doutrina como “retirada”.

6) ORGANIZAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO

6.1) Administração Direta: União, Estados-membros, Municípios, Distrito Federal e seus órgãos: importante saber que órgão não tem personalidade jurídica, não é sujeito de direitos e obrigações, mas entidade sim.

6.2) Administração Indireta: Autarquias, Fundações Públicas, Sociedades de Economia Mista, Empresas Públicas, Agências Reguladoras e Agências Executivas.

6.3) Descentralização e Desconcentração: Na descentralização, há mais de uma pessoa jurídica dividindo sua competência com outras pessoas jurídicas. A descentralização pode ocorrer por: a) Outorga/Serviço: ocorre através de lei (nascimento da administração indireta); e b) Delegação ou Colaboração: ocorre através de direito ou ato administrativo (encontramos aqui as concessionárias e as permissionárias).
Na desconcentração existe apenas uma pessoa jurídica sendo transferida suas atribuições a órgãos, é uma distribuição interna de atividade.

6.3.1)A desconcentração pode se dar:

6.3.1.1) Em razão da matéria: Ex: Ministério da Educação, Saúde e Cultura;

6.3.1.2) Por hierarquia ou grau: existe hierarquia entre os órgãos, eles são distribuídos hierarquicamente em relação a uma única pessoa jurídica. Ex: Ministério da Fazenda, Secretaria da Fazenda etc; e

6.3.1.3) Por território: Ex: Secretaria da Fazenda, depois Fazenda S.P, Fazenda R.S...etc.
Obs.: Toda a administração indireta é por descentralização por outorga/serviço.

7) OS ENTES PARAESTATAIS OU ENTES DE COOPERAÇÃO

Os entes paraestatais ou de cooperação, como o próprio nome já diz, são órgãos que cooperam com o Estado e não pertencem a administração indireta, muito menos a direta. São pessoas de direito privado sem fins lucrativos que auxiliam o Estado em atividades que interessam a ele e recebem dele recursos, como por exemplo, bens, servidores, dinheiro, etc. Os entes paraestatais dividem-se em três grupos:

7.1) Serviços sociais autônomos: São conhecidos como O Sistema “S” e estão relacionados com atividades profissionalizantes. Ex: C.E.S.P, S.E.N.A.C, S.E.N.A.I, etc.

7.2) Organizações sociais: são as que celebram contrato de gestão e mediante esta celebração ganham alguns benefícios. Ex: Santa Casa, Casa de Misericórdia. Contudo, para se saber se é uma organização social ou não, é preciso ver se ela tem um contrato de gestão.

7.3) OSCIP’s: são as organizações sociais civis de interesse público que celebram termo de parceria. Ex: temos no R.J o Instituto Joãozinho Trinta.

7.4) A ADMINISTRAÇÃO INDIRETA
A administração indireta é o conjunto de pessoas administrativas que, vinculadas à Administração Direta, têm o objetivo de desempenhar as atividades administrativas de forma descentralizada. Seu objetivo é a execução de algumas tarefas de interesse do Estado por outras pessoas jurídicas. Quando não pretende executar certa atividade através de seus próprios órgãos, o Poder Público transfere a sua titularidade ou execução a outras entidades. Quando esta delegação é feita por contrato ou mero ato administrativo, encontramos a figura dos concessionários e os permissionários de serviços públicos. Por outro lado, quando é a lei que cria as entidades responsáveis, surge a Administração Indireta. No Brasil, de acordo com o art.4º, II, do Decreto-Lei nº 200/67, a Administração Indireta compreende as seguintes categorias de entidades, dotadas de personalidade jurídica própria:
autarquias
empresas públicas
sociedades de economia mista
fundações públicas
agências reguladoras
agências executivas
7.4.1) Entidades da Administração Indireta:
7.4.1.1) Autarquias: são pessoas jurídicas de direito público e são criadas por lei específica (Art. 37, XIX da C.F. Ex: I.N.S.S (federal), I.P.E.S.P (estadual), I.N.C.R.A. Elas subdividem-se em:
7.4.1.2) Autarquias comuns: atuam em atividades típicas da administração e necessitam fazer licitação para tudo (comprar, vender, etc.), mas há exceções quanto ao dever de licitar. Para trabalhar numa autarquia comum é necessário ser aprovado em concurso público, e os servidores poderão ser estatutários ou celetistas. A responsabilidade civil das autarquias é objetiva (independe de culpa). E elas possuem prazos maiores (prazo em quádruplo para contestar e em dobro para recorrer). Possuem também imunidade tributária recíproca (Art. 150 da C.F). São vinculadas a administração direta e não subordinadas, ou seja, são apenas controladas pela União I.N.S.S, I.N.C.R.A, I.B.A.M.A. Ex: a União controla o I.N.S.S, mas este controle é um controle finalístico, ou seja, ela não interfere em seu dia-a-dia, apenas verifica se ele está realmente arrecadando as contribuições e pagando os benefícios.
7.4.1.3) Autarquias fundacionais ou Fundações Públicas: são fundações públicas de direito público que exercem atividades sociais (saúde, educação, etc.). Ex: F.U.N.A.I, F.E.B.E.M. Elas são consideradas pessoas jurídicas de direito público, mas o legislador entende que são de direito público e privado. Elas, em primeiro lugar, devem ser autorizadas por lei específica, após essa fase o poder público irá fazer seus estatutos e levá-los a registro pra que elas possam ser criadas. Diferentemente das autarquias que já são criadas simplesmente pela lei. Salvo todas as características acima já ditas, as fundações públicas têm todos os demais requisitos das autarquias, por isso são chamadas também de autarquias fundacionais.
7.4.1.4) Autarquias profissionais: regulamentam certas atividades e são consideradas especiais porque são diferentes. Ex. O.A.B, C.R.M;
7.4.1.5) Autarquias especiais: são especiais porque possuem algo a mais, então é necessário olhar em sua lei de criação para se saber o que é este algo a mais. Estas subdividem-se em:
7.4.1.6) Agência reguladora: Ex: A.N.A.T.E.L, A.N.V.I.S.A, A.N.T.T, A.N.T.A.C, A.N.C.I.N.E (cinema). Elas têm o objetivo de fiscalizar e regular determinado setor que possui uma importância relevante para a sociedade. Cada uma tem sua lei de criação específica e seus dirigentes te, investidura especial, ou seja, quem faz a nomeação dos dirigentes é o Chefe do Executivo (Presidente da República), mas essa nomeação necessita da aprovação do Poder Legislativo. Os dirigentes das agências reguladoras têm mandato fixo, ou seja, uma vez nomeado, ficará um tempo fixo no cargo. Eles também têm “estabilidade”, isto é, durante o tempo de mandato, só poderão se renunciar através de sentença transitada em julgado ou por processo administrativo. Eles também cumprem quarentena, ou seja, depois de cumprirem seus mandatos, eles ficarão um tempo sem poder trabalhar em sua empresa e também nas que ajudou a fiscalizar, pois eles têm informações sigilosas (o prazo de quarentena é de 4 a 12 meses, é necessário observar a lei criadora);
7.4.1.7) OUTRAS: U.S.P, C.A.D.E, C.V.M, B.A.C.E.N.
7.4.1.8) Empresas Públicas e Sociedade de Economia Mista: são estatais e governamentais, isto é, existem tanto empresas públicas estatais e governamentais quanto sociedades de economia mista estatais e governamentais. Ambas são pessoas jurídicas de direito privado, autorizadas por lei específica (Art. 37, XIX da C.F), prestam serviço público e também exploram atividade econômica. Ex: empresa pública prestadora de serviço (Correio) e exploradora de atividade econômica (Caixa Econômica Federal); sociedade de economia mista prestadora de serviço (S.A.B.E.S.P) e exploradora de atividade econômica (Banco do Brasil). A exploração de atividade econômica pelo Estado tem que ter caráter privado e só se pode explorar se o motivo for segurança nacional ou relevante interesse coletivo. Ex: uma empresa pública não pode ser criada com a função de fabricar maçanetas, mas para fabricar remédios para portadores do H.I.V pode, pois é de interesse público. As exploradoras competem junto com as privadas no mercado e não possuem isenção fiscal. Pode-se dizer que elas possuem um regime semi público ou híbrido, com o “pé” no privado. Já as prestadoras de serviços são mais públicas do que privadas. Ainda não existe lei regulamentando as prestadoras nem as exploradoras, então de acordo com a jurisprudência e a doutrina entende-se que ambas são pessoas jurídicas de direito privado, devendo-se fazer concurso público para trabalhar nelas, os servidores poderão ser estatutários ou celetistas, a responsabilidade é objetiva na prestadora de serviços e subjetiva na exploradora de atividade econômica, ambas não possuem prazos maiores, não têm imunidade tributária recíproca, são vinculadas a administração direta, a prestadora precisa licitar, a exploradora não precisa porque não irá conseguir competitividade. Contudo, em razão de ambas versarem sobre dinheiro público, a licitação tem que ser exigida. Há entendimento dispondo que as prestadoras devem licitar pra tudo, mas as exploradoras devem licitar apenas se o objeto do contrato estiver relacionado com atividade de meio e não de fim, ex: empresa pública que importa remédios para aidétivos precisa comprar canetas, então licita porque o fato dela ter que comprar canetas não tem nada a ver com sua finalidade que é a importação de remédios, mas se em caso contrário, ela tivesse que comprar fórmulas para fazer os remédios, aí sim ela não precisaria licitar, pois isso a faz perder competitividade. Obs.: O S.T.F atribui regalias aos Correios (prestador de serviço), então ele tem tratamento diferenciado.
7.4.1.8.1) Diferenças:
7.4.1.8.1.1) Empresa Pública:
possui capital público (dinheiro público).
sua forma de constituição pode ser através de qualquer modalidade.
o foro competente para processá-la, se na esfera federal, é o J.F e se na esfera estadual é o J.E.
7.4.1.8.1.2) Sociedade de Economia Mista:
seu capital é misto, mas 50% + 1 dos votos devem estar com o poder público.
sua forma de constituição deve ser Sociedade Anônima (S.A).
o foro competenta para processá-la, tanto na esfera federal quanto na estadual é a J.C.
7.4.1.9) Agência Executiva: na verdade a expressão “agência executiva” é uma qualificação às autarquias ou fundações. Estas, fazem um contrato de gestão para se tornarem agências executivas com o fim de ganharem autonomia para atingirem metas que estão no contrato de gestão (diminuição de despesas, etc.). Ex: I.N.M.E.T.R.O.
8) LICITAÇÃO – Lei n° 8.666/93
Art. 1°, § único: em regra, todo mundo licita pra tudo. Obs: Art. 2°.
O objetivo da licitação é a proposta mais vantajosa, e não o menor preço. Ex: a construção de um viaduto – faz-se a licitação e aparece a proposta de um pedreiro e seu servente; isso não é uma proposta vantajosa, pois não irão dar conta do serviço. A licitação deve respeitar o princípio da isonomia, ou seja, tem que permitir que todos possam participar, desde a proposta mais simples até a mais vantajosa.
8.1) Princípios da licitação: todos os princípios anteriores já estudados regulamentam a licitação, mas há alguns em especial, são eles:
8.1.1) Vinculação ao instrumento convocatório: o instrumento convocatório é o edital e a carta convite. Tanto a administração que está licitando quanto os licitantes participantes precisam obedecer o que está disposto no instrumento convocatório ou na carta convite.
8.1.2) Adjudicação compulsória ao licitante vencedor: a adjudicação é uma das fases da licitação. Então, vamos estudá-las:
8.2) Fases da licitação:
8.2.1)Interna: a administração delimita o objeto, ou seja, diz o que quer e da onde vem os recursos, abrindo o procedimento.
8.2.2) Externa: divide-se em subfases:
a) Publicação do edital ou da carta convite: é o chamamento das pessoas que querem participar da licitação;
b) Habilitação: verifica-se se as pessoas realmente podem partipar, isto é, se possuem qualificação técnica, jurídica, fiscal, etc. Elas devem possuir qualificação que condiz com o objeto do edital ou da carta convite. Então, como exemplo, pode haver o chamamento de 50 empresas, mas só 10 serem habilitadas. As empresas devem levar dois envelopes; um contendo sua qualificação e outro contendo a sua proposta;
c) Julgamento e classificação das propostas: depois de haver a habilitação, ou seja, aqueles 10 restantes, do exemplo anterior, serão analisados e os 40 serão dispensados. Julga-se então as propostas e qualificações dos 10 que sobraram diante de um critério de julgamento e daí surge os tipos de licitações que são: menor preço, melhor técnica, técnica e preço e melhor lance ou oferta;
d) Homologação: a autoridade competente vai declarar que o procedimento transcorreu de forma regular. A homologação é uma declaração;
e) Adjudicação: a autoridade vai atribuir o objeto da licitação ao licitante vencedor. Este não ganha o direito ao contrato, mas sim o direito de não ser passado pra trás. Pode ocorrer de haver a licitação, mas não haver a contratação do licitante vencedor. Porém, se houver a contratação, esta tem que ser do licitante vencedor e não daquele que ficou em segundo lugar.
8.3) Exceções ao dever de licitar: A regra é que deve-se licitar pra tudo. As exceções são:
8.3.1) Inexigibilidade: como o próprio nome já diz, são casos em que a licitação não é exigida e contrata-se de imediato sem licitação mesmo. Isso ocorre quando não houver competição. Ex: a empresa quer comprar o quadro “A Monalisa”; só tem um no mundo inteiro, não há necessidade dela abrir procedimento de licitação, pois não há competitividade.
Art. 25 da Lei e incisos (rol exemplificativo): os incisos tratam de hipóteses especiais, são elas:
I – Produtor ou revendedor exclusivo: não há licitação quando, por exemplo, só há uma empres que produz caneta.
II – Serviços técnicos profissionais especializados (Art. 13): não há licitação quando o serviço de natureza singular e prestado por alguém de notória especialização.
III – Contrato de artistas: trata-se de competição inviável, basta que eles sejam consagrados pelo público ou pela crítica, não precisa de licitação.
8.3.2) Dispensa: neste caso a competição existe, mas a lei dispensa a licitação, porque o valor é muito baixo, etc. Ex: empresa que quer comprar só 10 cadernos, não precisa licitar. A dispensa subdivide-se em: a) Licitação dispensável: a lei dispensa a competição, mas o administrador tem discricionariedade para decidir ou n ão se licita; b) Dispensada: a lei também dispensa a competição, mas o administrador não pode licitar porque a lei não o deixa licitar. Ex: o administrador tem um terreno e ocupa 95% deste, podendo apenas vender o restante para os proprietários vizinhos. Art. 24 e 17 da lei (rol taxativo), é taxativo porque de fato é possível licitar.
8.3.2.1) Hipóteses de licitação dispensável:
Licitação deserta: ocorre quando ninguém aparece para a licitação, isto é, não há participantes.
Licitação fracassada: há participantes, mas estes não chegam até o fim pois ou são desclassificados ou suas propostas são desclassificadas.
Obs.: Não confundir modalidades com tipos de licitação.
8.4) Modalidades de licitação:
8.4.1) Concorrência: é usada para as transações de maior vulto, ou seja, aquelas em que há muito dinheiro. É usada para obras e serviços de engenharia acima de R$ 1.500.000,00 e para compras acima de R$ 650.000,00. Seu instrumento convocatório é o edital e todo mundo pode participar (princípio da universalidade).
8.4.2) Tomada de preço: usada para transações de médio vulto, isto é, para obras de engenharia de até R$ 1.500.000,00 e para compras e outros serviços de até R$ 650,00. Seu instrumento convocatório é o edital e participa da tomada de preço os participantes cadastrados e aqueles que preencherem os requisitos dos cadastrados até o 3° dia do recebimento da proposta.
8.4.3) Convite: usado para transações de baixo vulto, isto é, para obras de engenharia de até R$ 150.000,00 e para compras e outros serviços de até R$ 80.000,00. O edital é seu instrumento convocatório e quem participa são os convidados, cadastrados ou não, mas no mínimo 3. Quem não for convidado também pode parcipar, ou seja, os cadastrados que mostrarem interesse em até 24 h da apresentação das propostas. O que não for convidado nem cadastrado não pode participar.
8.4.4) Concurso: é usado para selecionar o melhor trabalho (técnico, científico ou artístico). Seu instrumento convocatório é o edital.
8.4.5) Leilão: usado para alienação e só pode ser do tipo “maior lance ou oferta”. É usado para alienar tantos os bens móveis (inservíveis, ou seja, que não servem mais pra nada) e os que foram apreendidos ou penhorados, quanto os imóveis (dados em pagamento ou oriundos de processo judicial).
8.4.5) Pregão: este tá na Lei n° 10.520/02. É usado para aquisições de bens e serviços comuns, não há limite de valor. Ex: pode ser usado a modalidade pregão para a compra de R$ 20.000,00 em canetas? Pode, pois não há limite de valor e é um bem ou seviço comum. O pregão tem que ser apenas do tipo de licitação “menor preço” e ele inverte a ordem procedimental, ou seja, ele inverte a fase habilitação com o julgamento das propostas. Então, é feito o edital, daí juga-se as propostas (ganha a que tiver o menor preço), então o participante que oferecer o menor preço será habilitado.
Obs.: Qual a modalidade de licitação usada para uma obra de até R$ 100.000,00? R: qualquer uma, mas a mais indicada é o convite.Obs.: A modalidade consulta pertence apenas às agências reguladoras.
9) CONTRATOS ADMINISTRATIVOS É um acordo de vontade e possui características diferenciadas, como:
a) Cláusulas exorbitantes: são prerrogativas. A administração utiliza elas para dividir algumas coisas unilateralmente (Art. 58):* Alteração unilateral; * Extinção unilateral; * Fiscalização; *Aplicação de sanções; *Ocupação de bens.
b) Manutenção do equilíbrio econômico-financeiro (conjunto de direitos e deveres de ambas as partes). Por ocasião da celebração do contrato deverá se manter. Não pode se opor às cláusulas exorbitantes, por isso é muito bom para o particular. Em matéria de contratos administrativos não se aplica ou para alguns autores se aplica de forma mitigada a exceção do contrato não cumprido ou “exceptio non adimpletio non contractus”. Essa cláusula tem sentido de defesa. Na esfera civil ela vigora, mas na administrativa não. Exemplo na esfera civil: A não precisa entregar o carro se B ainda não o pagou (contrato de compra e venda). Exemplo na esfera administrativa: um restaurante ganha licitação para fornecer comida a um presídio e a administração não paga. Mesmo estando esta inadimplente, o restaurante deve continuar a fornecer os alimentos por 90 dias em razão do princípio da continuidade.
Obs.: Reajuste já está previsto no contrato, mas a revisão não, é algo inesperado ou extraordinário.
9.1) Teoria da Imprevisão: traz alguns casos que ensejam a revisão do contrato administrativo. São eles:
a) Fato do príncipe: é um fato geral do poder público que afeta o contrato, embora não tenha sido dirigido especificamente a ele. Ex: ganhei licitação para construir um hospital e então me responsabilizo a usar cimento importado, mas no meio da execução do contrato, o real é desvalorizado. Posso então pedir a revisão contratual.
b) Fato da administração: é a ação ou omissão da administração dirigida ao contrato que atrapalha a sua execução. Ex: na construção do hospital foi acordado que as obras começariam dia 15/11/06 e chegado o dia, a administração ainda não tinha desapropriado o terreno.
c) Interferência imprevista: é a descoberta de um obstáculo natural que prejudica a execução do contrato. Ex: no começo da execução da obra, encontra-se petróleo no local.
d) Caso fortuito ou força maior: o primeiro está relacionado a ação do homem (Ex: greve), o segundo a ação da natureza (Ex: enchente).
Obs.: A diferença entre interferência imprevista e força maior é que esta ocorre depois, é fato imprevisto e aquela já estava no local, não é um fato extraordinário.
9.2) Formas de extinção do contrato administrativo:
a) Advento do termo: é o término do prazo;
b) Conclusão do objeto: é a finalização da obra (objeto do contrato);
c) Rescição unilateral ou administrativa: é administrativa pois só pode ser feita pela administração.
d) Rescição amigável ou bilateral: nesta, as partes concordam em extinguir o contrato;
e) Rescição judicial: ocorre quando o particular se vale do judiciário para rescindir o contrato. A administração por sua vez possui as cláusulas para se defender.
9.3) Espécies de contratos administrativos:
a) Contrato de concessão;
b) Parceria público-privada;
c) Consórcios públicos (Lei n°. 11.107/05): essa lei regulou o Art. 241 da C.F. Os consórcios públicos podem ser celebrados entre entes da federação (União, Estados, Municípios e Distrito Federal). Pode ser tanto da União com os Estados, quanto destes com os Municípios etc., quanto dos Municípios com outros Municípios. Contudo, se feito entra União e Município, obrigatoriamente o Estado onde está o Município deve participar também. Os consórcios publicos precisam de um protocolo de intenções, é uma espécie de minuta. Eles possuem personalidade jurídica, isto é, são sujeitos de direitos e obrigações. Essa personalidade jurídica pode ser de direito público ou privado. E agora, os consórcios públicos são passíveis de processo, ou seja, pode-se ajuizar ação diretamente contra o consórcio e não contra os consorciantes.
Obs.: Os consórcios são diferentes dos convênios. Estes não são contratos, é apenas uma parceria e pode ser celebrado envolvendo a administração indireta e até o particular. Ex: convênio entre Município e INSS (autarquia federal). Os convênios não têm personalidade jurídica.
9.4) Poderes da Administração
Os poderes da administração são poderes instrumentais, diferentes dos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário que são estruturais. Os poderes da administração são instrumentos colocados a disposição da administração para que ela atue e atinja sua principal finalidade, qual seja o interesse público. São prerrogativas, mas ao mesmo tempo são obrigatórios, tanto que a doutrina os denomina de PODER-DEVER. Ex: quando alguém passa em alta velocidade ou não respeita o sinal, o policial tem o poder e o dever de multar. Se a administração se omite, pode responder por abuso de poder.
a) Poder Vinculado: produz atos vinculados e são usados quando a administração estiver diante de uma situação clara e objetiva e de um único comportamento a ser tomado. Ex: a concessão de aposentadoria onde o sujeito chega, prova os requisitos necessários e diante da situação clara e objetiva a posentadoria é concedida.
b) Poder Discricionário: é usado quando a administração puder fazer um juízo de conveniência e oportunidade. Ex: a autorização de uso de propriedade, como por exemplo, um circo.
c) Poder hierárquico: usado para que a administração possa se organizar e estabelecer relações de coordenação e subordinação. Como consequência do poder hierárquico, o superior pode: 1) Dar ordens: o subordinado está obrigado a obedecer, exceto as ordens manifestamente ilegais; 2) Fiscalizar e rever a atuação dos seus subordinados; 3) Delegar atribuições ao seus subordinados; 4) Avocar: é o contrário de delegar, pois na avocação o superior pega as atribuições do subordinado pra ele.
d) Poder disciplinar: é usado pela administração para que ela possa punir ou sancionar (suspensão, advertência, etc.) em decorrência de infrações funcionais (feitas pelos funcionários ou servidores).
e) Poder normativo: é usado para expedir atos normativos (instruções normativas, ordem de serviços, portarias, etc.). O mais importante dos atos normativos é o regulamento. A doutrina usa a expressão poder regulamentar, cuja função é expedir regulamento. E o decreto é a forma pela qual se veicula um regulamento. Os tipos de decretos são: 1) Decreto de execução: surge para detalhar uma lei, ou seja, pra regulamentá-la. Ele não pode dizer mais do que a lei, nem inová-la (Art. 84, IV da C.F); b) Decreto autônomo: ele não detalha uma lei, mas vem no lugar dela. Ele aparece sem a necessidade de uma lei, age como se fosse lei. Pode ser de efeitos internos (traz regras que são aplicadas dentro da administração) e externos (dirigidos apenas aos cidadãos comuns).
Obs.: Para a OAB só existe o decreto de execução, embora o Art. 84, VI da C.F admite o autônomo.
f) Poder de polícia: é usado pela administração para que ela possa condicionar, restringir, limitar, frenar direitos de liberdade e propriedade e o exercício de atividades dos particulares, adequando-os ao interesse coletivo. Ex: não posso estacionar o carro no meio da Av. Paulista, mas no acostamento eu posso, ou seja, eu tenho o direito, mas ele é limitado. O poder de polícia pode ser exercido por atos gerais (destinatários não identificados, ex: proibido fumar em lugar fechado) ou atos concretos (destinatários específicos). O poder de polícia provêm apenas de autoridade pública. Não pode ser delegado a ninguém.
10) ABUSO DE PODER OU ABUSO DE AUTORIDADE
Os poderes devem ser usados sem abusos, ou seja, de acordo com a lei, a moral e com a finalidade para a qual oi cridado. O abuso de poder pode ocorrer de duas formas:
a) Excesso de poder: ocorre quando a administração é competente, mas ela age além do que pode. Ex: um fiscal da vigilância sanitária interdita um restaurante porque este não tem extintor;
b) Desvio de poder: ocorre quando a administração usa sua competência com finalidade diversa da pretendida. Ex: o delegado recebe um mandado de prisão e resolve prender o sujeiro bem na hora de seu casamento, justamente para humilhá-lo. Agindo com excesso de poder, o elemento viciado é a competência, já no desvio de poder é a finalidade.
11) RESPONSABILIDADE CIVIL EXTRACONTRATUAL DO ESTADO
Como se cobra indenização do Estado quando ele causar prejuízo? Vejamos o histórico da responsabilidade civil:
Num primeiro plano, o Estado era totalmente irresponsável. Num segundo plano, sua responsabilidade passou a ser subjetiva, isto é, o particular deveria provar a ação estatal, a causa, o nexo de causalidade, e a culpa ou dolo do Estado. Hoje, a responsabilidade do Estado é objetiva, ou seja, o particular só precisa comprovar a ação estatal, o dano e o nexo causal. O Brasil adota essa teoria. Mas e se houver uma omissão estatal? A doutrina entende que nestes casos adota-se a teoria da culpa administrativa, ou seja, o particular deve provar a omissão estatal, o dano, o nexo e a culpa especial da administração. Essa culpa especial é em relação a um serviso da administração obrigatório e que não foi feito ou até foi feito, mas mal feito ou atrasado. Ex: andando na avenida, me acidentei devido a um buraco na estrada em local sem sinalização. Ajuizo ação contra o Estado, pois o serviço tem que ser obrigatório. É o que a doutrina chama de falta de serviço. Responsabilizando o Estado, é necessário saber se ele adota a teria do risco administrativo ou a teoria do risco integral. Pela teoria do risco administrativo, tem como o Estado se devender mediante as excludentes de ilicitude (culpa exclusiva da vítima, caso fortuito ou força maior). Ex: o cara se jogou na frente do metrô. Pela teoria do risco integral não há como o Estado se defender, ele responde por tudo, ou seja, não se admite as excludentes de ilicitude. Brasil adota a teoria do risco administrativo.
Celso Antônio Bandeira de Mello reza que se o dano for causado por ação do Estado, a responsabilidade é objetiva. Se por omissão, a responsabilidade é subjetiva, ou seja, é culpa administrativa. Em se tratando da guarda de pessoas ou de coisas perigosas, a responsabilidade do Estado é objetiva. Ex: uma família ajuiza ação contra o Estado, pois seu filho que estava preso foi morto por outro preso. A responsabilidade do Estado neste caso é objetiva, pois trata da guarda de pessoas. Depois de ser culpado e de ressarcir o prejudicado, o Estado pode processar seu agente caso este tenha agido com culpa ou dolo. Contudo, o cabe ao Estado provar isso. O agente público responde de forma subjetiva perante o Estado, ou seja, o Estado deve provar que o agente agiu com culpa ou dolo para ter ação de regresso (Art. 37, §6° da C.F).
Obs.: O Estado pode processar o agente público causador do dano na área civel, administrativa e penal. Contudo, essas áreas não se comunicam, em razão do princípio da incomunicabilidade das instâncias, isto é, a decisão prolatada numa instância não se comunica em outra instância. Mas, se na área penal ficar comprovado que o sujeito não fez nada ou que não foi ele o infrator, essa decisão comunica em outra instância. O Estado pode ser responsabilizado por atos que prejudiquem terceiros? R: Em regra não. A exceção é o Art. 5°, LXXV da C.F que diz que em caso de erro judiciário e quando o condenado ficar preso além do devido é possível sim o Estado ser responsabilizado. Os atos do legislativo em regra também não podem ser acionados, a exceção é a lei declarada inconstitucional pelo S.T.F e quando existe lei de efeitos concretos, ex: surge uma lei dizendo que parte da minha fazenda agora é parque florestal.
12) AGENTES PÚBLICOS
O agente público pode ser qualquer pessoa que de forma transitória ou não, remunerada ou não, sirva ao poder público como instrumento de sua vontade. Agente público é gênero, do qual são espécies:
a) Agentes políticos: são aqueles que possuem cargos estruturais (mandam prender e mandam soltar), ex: Presidente da República, Deputado, Juiz e Membros do M.P.
b) Particulares em colaboração com o Estado: são as concessionárias, os jurados do tribunal do júri, etc.
c) Servidores públicos: são o resto.
Obs.: No âmbito penal, o agente público é denominado funcionário público.
d) Agentes honoríficos: são pessoas convocadas para prestar serviço de forma transitória e sem remuneração. Ex: o mesário de eleição, os jurados do tribunal do juri, etc.
e) Agentes delegados: são aqueles que recebem delegação para prestar serviços ou executar obra em seu próprio nome, por sua conta e risco e são remunerados pelo Estado ou pelos usuários do serviço. Ex: o tabelião.
Obs.: O cargo efetivo, para ser ocupado, necessita de concurso público (Art. 37, II da C.F). Quem tem cargo efetivo, pode um dia alcançar estabilidade. O prazo, para a OAB, se aparecer em anos, é de 3 anos e se aparecer em meses é de 24 meses. O cargo em comissão, para ser ocupado, não precisa de concurso público, ele é de livre nomeação e exoneração (II). Ele é diferente de função de confiança, pois pra esta ser executada o sujeito precisa ter um cargo efetivo. Ex: diretor de secretaria (V). Quem tem cargo em comissão não possui estabilidade, pois são seletistas. O cargo vitalício, para ser ocupado, não é nessário concurso público. Quem sobe pelo quinto constitucional tem cargo vitalício e não precisa prestar concurso público. Quem tem cargo vitalício também não tem estabilidade, mas pode adiquirir vitaliciedade em 2 anos. Mas quem sobe pelo quinto constitucional já ganha a vitaliciedade desde o primeiro despacho. Dos três cargos acima, o vitalício é o que a pesssoa tem mais ligação com o Estado e só perde o cargo através de sentença judicial. O mais fácil de se perder é o cargo em comissão.
12.1) Formas de provimento (preenchimento) de um cargo
a) Nomeação (provimento autônomo): o sujeito ocupa o cargo pela nomeação, considerada originária.
b) Promoção: o servidor é designado para ocupar o cargo hierarquicamente superior.
c) Reintegração: aquele que foi ilegalmente demitido volta a ocupar cargo público.
Obs.: Em direito administrativo a demissão é pena. Ninguém pede demissão, mas sim exoneração do cargo. E o sujeito recebe tudo o que deveria receber se estivesse legalmente no cargo.
d) Aproveitamento: chama-se o servidor que estava em disponibilidade para titularizar um cargo público.
e) Reversão: neste caso, quem volta a ocupar o cargo é o aposentado. Lei n°. 8.112/90.
f) Readaptação: chama-se um servidor para titularizar um cargo mais compatível com sua limitação física ou mental.
g) Recondução: o cara que estava no lugar do reintegrado (reintegração) será reconduzido ao seu cargo. Haverá recondução também na hipótese do sujeito não passar em estágio probatório.
Obs.: A investidura é a nomeação seguida da posse. Depois de nomeado, o sujeito tem 30 dias para tomar posse do cargo. Depois da posse, ele tem 15 dias para entrar em exercício. A desinvestidura pode ocorrer por: a) Falecimento; b) Aposentadoria: neste caso o sujeito pode voltar a ocupar o cargo através da reversão; c) Demissão: pode voltar a ocupar o cargo pela reintegração; d) Exoneração: não é punição, é o desligamento do sujeito ao cargo; e) Dispensa: concedida para os seletistas.

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