terça-feira, 16 de dezembro de 2008

DIREITO E PROCESSO DO TRABALHO

Obs.: “Lock out” – é a greve por parte do empregador, que hoje em dia é proibida sob nenhuma ressalva.

C.L.T – é um conjunto híbrido de leis, destinados a regular a relação de emprego. Conjunto híbrido porque contém leis de direito material e processual.

1) TRABALHO E EMPREGO

1.1) Trabalho: é todo esforço físico e intelectual destinado à produção. Pode haver trabalho sem emprego, mas emprego sem trabalho não. Ex: eu levo a chave pro chaveiro fazer uma cópia pra mim; ele não possui uma relação de emprego comigo, mas ele está trabalhando pra mim. Portanto, pode haver trabalho sem emprego, mas toda relação de emprego contém uma de trabalho.

1.2) Emprego: é o trabalho com os requisitos do Art. 3° da C.L.T. Portanto, se o sujeito preencher todos os requisitos, será considerado empregado.
Art. 3° da C.L.T – Requisitos:

1.2.1)Pessoa física: não existe empregado pessoa jurídica;

1.2.2)Pessoalidade: a relação de emprego é sempre “instituto personae”, ou seja, a atividade exercida por um empregado pode ser perfeitamente realizada por outro empregado. Ela é “instituto personae” (obrigação personalíssima) na medida em que o empregado pode substituir outro, mas o empregado nunca pode se fazer substituir. Quem deve autorizar a substituição é o empregador.

1.2.3)Serviço de natureza habitual (habitualidade): a habitualidade é a expectativa de retorno do empregado ao local de trabalho. Mesmo que o empregado trabalhe uma vez por semana, há o caráter da habitualidade, pois o empregador ficará na expectativa de retorno do empregado ao local de trabalho. Então, se for demonstrada a expectativa de retorno, há habitualidade.

1.2.4) Dependência (subordinação): é estar sob a ordem de alguém obrigatoriamente. E isso comprova-se através de três formas (tipos de subordinação):
· Subordinação Hierárquica: é a relação de comando que o empregador tem com seu empregado, ex: qualquer empresa que tem mais de dez empregados, deve ter um controle de horário, portanto, isso é uma forma de controle.
· Subordinação Técnica: é a supervisão técnica do trabalho já feito, ex: a petição feita pelo estagiário deve passar pela supervisão do advogado pra depois ser encaminhada ao fórum, etc.
· Subordinação Econômica: esta não é a dependência de salário, mas sim a dependência da estrutura econômica gerada pelo empregador, ex: o professor do PRIMA não conseguiria dar aula se não dispusesse de todos os recursos que o instituto lhe proporciona.

1.2.5) Salário (onerosidade): não existe vínculo de emprego gratuito. O trabalho pode ser gratuito ou voluntário, mas o emprego não.

Obs.: Todos os requisitos acima, com exceção dos requisitos (ou tipos) da subordinação, são cumulativos, ou seja, se faltar um, não há vínculo de emprego. Já os da subordinação não são cumulativos, ou seja, havendo um só já é o bastante para que se caracterize a subordinação.

2) TRABALHADOR OU EMPREGADO?

2.1) Autônomo: é trabalhador, pois não tem subordinação. Ele possui autonomia em seu trabalho, o que faz com que ele não seja considerado empregado. Ex: um representante comercial.

2.2) Eventual: é trabalhador, pois não possui habitualidade. Ex: normalmente o pedreiro, o construtor etc. Aqui, a contratação é bilateral.

2.3) Avulso: é trabalhador, pois não possui habitualidade. Aqui, a contratação é trilateral, ou seja, o tomador de serviços contrata o sindicato específico para que este forneça os trabalhadores avulsos (ex: o porto contrata o sindicato dos portuários para selecionar portuários para trabalhar no porto).

2.4) Estagiário: é uma figura nula. Ele não é empregado, pois não tem onerosidade, ele pode só receber gratificação, mas salário não. Ele é caracterizado por: a) A atividade exercida no estágio tem que ser equivalente àquela cursada; b) O estagiário tem que ter direito a um seguro de vida (R$ 40.000,00); e c) Tem que ter um contrato de estágio homologado pela instituição de ensino.

2.5) Aprendiz: é empregado, pois tem todos os requisitos do vínculo empregatício. Dos 14 aos 16 anos, só se pode trabalhar como aprendiz e dos 18 aos 24 pode tanto como aprendiz, como empregado. Antigamente, a idade máxima para o aprendiz era de 18 anos, hoje é de 24 anos.

2.6) Doméstico: é empregado, mas possui lei específica, pois ele tem alguns requisitos que o diferencia dos outros empregados (Lei n° 5.859/72). Requisitos para ser considerado empregado doméstico: a) ausência de lucro: a atividade não pode ser lucrativa. Obs: o legislador errou aqui, pois a ausência de lucro é em relação ao empregador e não ao empregado. Na verdade deveria estar descrito na lei “ausência de intenção lucrativa por parte do empregado”. Importante é saber que se, por exemplo, um dentista abre um consultório dentro de casa, não poderá ter mais empregado doméstico e sim um empregado comum; b) prestar serviços à pessoa ou à família: o empregado pra ser considerado doméstico deve prestar serviços à pessoa ou família. Existem empresas que não tem intenção lucrativa, mas só o fato de serem consideradas como empresa, já faz com que elas não possam ter empregado doméstico, ex: condomínio; c) No âmbito residencial:

Obs.: O legislador, novamente, errou aqui, pois o correto seria a determinação “para o âmbito residencial”. Portanto, considerando o que foi disposto na lei (no âmbito residencial) e em se tratando de um motorista residencial, dá a entender que o mesmo só poderá andar com o carro dentro do quintal da residência.

Obs.: O T.S.T entende que se o empregado doméstico trabalhar uma só vez por semana, mesmo que em dia certo, não é considerado empregado doméstico, mas sim trabalhador eventual.

Obs.: A Lei n° 11.324/06 deu estabilidade de gestante aos empregados domésticos e férias de 30 dias corridos.

3) INSTITUTOS QUE OS DOMÉSTICOS NÃO TÊM DIREITO

3.1) Horas extras;

3.2) Adicionais de insalubridade e periculosidade;
3.3) F.G.T.S – este é facultativo, mas se recolher um mês, deverá obrigatoriamente recolher nos próximos meses. Ele é facultativo apenas até iniciar o recolhimento.
Lei n° 10.208/01.

4) CONTRATOS DE TRABALHO

Regra: que todos sejam por prazo indeterminado, mas há exceções.

4.1) Contrato por prazo determinado (Art. 443 da C.L.T): nestes contratos, não há:
· Aviso prévio, justamente por terem prazo determinado;
· Multa do F.G.T.S; e
· Não há nenhum tipo de estabilidade.
O §2 do Art. 443 da C.L.T traz os casos em que deve ser celebrado este tipo de contrato:
a) Serviço cuja natureza ou transitoriedade justifique a pré-determinação do prazo (ex: serviço temporário onde há um acréscimo de serviço ou aumento de produção);
b) Atividades empresariais de caráter transitório: é o caso de empresas transitórias, que abrem apenas em determinada época do ano, ex: loja de produtos natalinos;
c) Contrato de experiência: ele é um teste para ver se o sujeito tem capacitação para exercer determinado serviço ou atividade profissional.

Obs.: Todos os tipos de contratos acima, menos o contrato de experiência, podem ser pactuados por no máximo dois anos. O contrato de experiência pode ser pactuado por no máximo 90 dias. Em se tratando de prorrogação de prazo, qualquer um deles pode ser prorrogado, mas apenas uma vez. Ex: contrato por prazo determinado e indeterminado (ex: feito o contrato por 1 ano, pode ser prorrogado por mais um ano para que não ultrapasse o prazo máximo que é 2 anos; contrato de experiência (ex: feito por 30 dias, poderá ser prorrogado por mais 60 dias, totalizando 90 dias que é seu limite).
Caso o empregador rescinda o contrato de trabalho sem justa causa antes da data final já pactuada, deverá ao empregado uma indenização pertinente a metade do que este deveria receber até o final do contrato. Em caso inverso, o empregado também deverá ao empregador uma indenização até o limite a que teria direito, mas somente se ficar comprovado o prejuízo (Art. 479 e 480 da C.L.T).

4.2) Contrato temporário – Lei n° 6.019/74

4.2.1) Requisitos:
a) Necessidade transitória de substituição pessoal;
b) Acréscimo de serviço;
O limite máximo do contrato temporário é de 3 meses, podendo ser prorrogado por mais 3 meses, totalizando 6 meses. Neste, o tomador de serviços contrata uma empresa locadora para que esta mande o trabalhador temporário, contituindo uma relação trilateral.

5) TERCEIRIZAÇÃO – Súmula n° 331/T.S.T

É parecida com o contrato temporário, pois há as três partes. Na terceirização, o tomador de serviços contrata a empresa locadora pra que esta mande serviço e não pessoa determinada. Portanto, a terceirização não compreende a contratação pessoal de serviço. Ela deve compreender a contratação de atividade de meio, nunca de fim. Ex: A finalidade de um restaurante é fornecer comida (atividade de fim), então ele pode contratar (terceirizar) o serviço de limpeza. Um hotel tem a finalidade de hospedar (atividade de fim), então ele pode contratar (terceirizar) garçons. Mas o restaurante não pode contratar garçons, pois estes se enquadram na finalidade (atividade de fim) do restaurante.

Obs.: O art. 16 da Lei n° 6.019/74 prevê a responsabilidade solidária (subsidiária) do tomador de serviços só em caso de falência do locador. Porém, na terceirização, haverá responsabilidade solidária do tomador de serviços sempre.

6) SALÁRIO
É a importância fixada ou destinada a empregados.

7) REMUNERAÇÃO
É o conjunto de títulos que o empregado recebe. Não integra a remuneração: a) as gratificações (ex: vale refeição); b) o vale transporte; c) o P.L.R (participação nos lucros e resultados); e d) as diárias que não excedam a 50% do salário.

8) MEIOS DE PAGAMENTO

8.1) Em dinheiro (Art. 463 da C.L.T);

8.2) Em cheque ou depósito bancário: o Ministério do Trabalho baixou a Portaria 3.281/84 para fixar o pagamento feito em chegue ou depósito bancário. Essa portaria autoriza as empresas, situadas em perímetro urbano, a fazer o pagamento de salários através de conta bancária aberta para este fim ou em cheque emitido diretamente pelo empregador a favor do empregado, salvo se este for analfabeto. O pagamento feito com a inobservância desta portaria também considera-se como não feito.

8.3) Salário utilidade ou “in natura”: é o salário pago através de bens econômicos, como por exemplo, a moradia concedida pela empresa. Para ter característica salarial, a utilidade deve ser doada pelo trabalho e não para o trabalho. Ex: uma loja não pode obrigar o funcionário a comprar roupas dela e descontar ainda em seu salário. Outro exemplo é a empresa que dá cartão de crédito para o empregado comprar bens e depois desconta o valor dos bens em seu salário.

Obs.: Pelo menos 30% do salário tem que ser em dinheiro.

9) 13° SALÁRIO – Lei n° 4.090/62 (Art. 7°, VIII da C.F)

Todo empregado tem direito ao 13° salário. O 13° salário pode ser dividido em até 2 vezes, desde que a 1° parcela seja paga do mês 02 ao 11 e a 2° parcela de até o dia 20/12.
O 13° salário tem como base o salário de Dezembro. E quem recebe salário variável, tem como base de 13° a média anual de salário, ou seja, se o sujeito, na maioria dos meses ganhou R$ 500,00, esta será a base do seu 13°.

Obs.: O empregado não pode receber comissão em percentagem. Se ele recebe percentagem sobre o objeto vendido, é considerada somente percentagem e não comissão. Pra ganhar comissão, ele deve ganhar um valor certo ou preço fechado sobre cada objeto vendido, como por exemplo, ganhar R$ 5,00 por cada calça vendida.

10) EQUIPARAÇÃO SALARIAL (Art. 461 da C.L.T)

O princípio da isonomia salarial, na verdade, é trazido pelo Art. 7°, XXX da C.F e não pela C.L.T.
Quem pede a equiparação salarial é chamado de requerente e aquele empregado que ganha mais é denominado pagadigma.

10.1) Requisitos para ser concedida a equiparação salarial:

10.1.1) Função idêntica: paradigma e requerente devem estar na mesma função. Importante é saber que cargo é diferente de função, pois enquanto esta é o serviço exercido pelo empregado, aquele é o posto em que se encontra o empregado;

10.1.2) Trabalho de igual valor: o trabalho realizado pelo requerente e pelo paradigma deve ser feito com a mesma produtividade e com idêntica perfeição técnica. A produtividade é a quantidade e a perfeição técnica é a qualidade do serviço. Portanto, se A faz 1.000 parafusos por dia e B faz 1.050, mas este faz com qualidade elevada (maior perfeição técnica), A não pode pedir a equiparação, pois não é a mesma quantidade e nem a mesma perfeição técnica.

10.1.3) Mesma condição de trabalho: a lei não fala nada, mas é sim um requisito.

10.1..4) Diferença de tempo não superior a 2 anos: para conseguir a equiparação, a diferença de tempo de função não pode ser superior a 2 anos. Importante é saber que esse prazo deve ser contado em relação a função que ele exerce e não do serviço (Súmula 6, II do T.S.T).

10.1..5) Mesmo empregador: ambos devem estar sob a subordinação do mesmo empregador.

10.1..6) Devem trabalhar na mesma localidade: não significa dizer que é o mesmo estabelecimento. Eles devem estar no mesmo município.

Obs.: Todos os requisitos acima, com exceção do disposto no item “c” que não tem na lei, são cumulativos, ou seja, a falta de um já implica no não reconhecimento da equiparação salarial.

11) AVISO PRÉVIO – Art. 487 da C.L.T)

A finalidade do aviso prévio é conceder prazo para o empregado arrumar um novo emprego. Só existe aviso prévio quando há a rescisão do contrato de trabalho, porém nem todas as rescisões comportam o aviso prévio.
O aviso prévio conta como tempo de serviço. Ex: o sujeito foi demitido em 20/05/06, cumpriu aviso prévio indenizado e foi pra casa em maio mesmo, então ele deve receber 6/¹² (seis, doze avos) de salário.
O aviso prévio não cabe nos contratos por prazo determinado, nem nas demissões por justa causa (ex: funcionário que furtou dinheiro do caixa).
Existe aviso prévio tanto por parte do empregador, quando por parte do empregado, de acordo com o princípio da isonomia.

Art. 487, I da C.L.T – Este inciso foi revogado pelo Art. 7°, XXI da C.F. O aviso prévio não é de 30 dias, mas sim de no mínimo 30 dias de antecedência. Logo, em todo caso, na ausência de prazo, presume-se que o aviso seja de no mínimo 30 dias de antecedência.

11.1) Espécies de Aviso Prévio:
11.1.1) Aviso prévio concedido pelo empregador: concedido ao empregado quando o empregador mandá-lo embora sem justa causa. O empregado pode optar por continuar trabalhando enquanto cumpre o aviso prévio. Trata-se do aviso prévio trabalhado, e terá duas opções: ou continua trabalhando, só que 2 horas a menos por dia (pra que ele tenha tempo de procurar outro emprego) ou opta por sair uma semana antes de terminar o aviso. Portanto, é o empregado que decide o que fazer.
O aviso prévio é nulo quando o empregado, depois de receber o aviso e optando por trabalhar 2 h a menos por dia, volta a cumprir sua jornada normal de trabalho a pedido do empregador. Portanto, neste caso o empregador deverá conceder novo aviso prévio.
Existe também o aviso prévio indenizado que ocorre quando o empregador determina o desligamento imediato do empregado e efetua o pagamento da parcela relativa ao período de aviso, por exemplo, paga um mês de salário ao empregado. Súmula 320/T.S.T: É vedado substituir a jornada reduzida do aviso prévio por horas extras. Se isso ocorrer, caracteriza a nulidade do aviso prévio, gerando um novo aviso a ser indenizado pelo empregador.

Obs.: o trabalhador rural, em caso de aviso prévio trabalhado, só pode continuar trabalhando um dia a menos por semana, ele não tem as opções do trabalhador urbano.

· Princípio da irrenunciabilidade de direitos do empregado: o empregado não pode renunciar seus direitos. Ex: empregada doméstica que pede para o empregador contratá-la sem carteira registrada. Ela não pode fazer isso, nem o empregador pode aceitar. Caso aceite, assumirá todos os riscos da contratação (ônus). O que o empregado pode é renunciar o restante do aviso prévio desde que comprove que já obteve novo emprego. Essa é a exceção disposta pela Súmula 276/T.S.T.

11.1.2) Aviso prévio concedido pelo empregado: ocorre quando o empregado comunica sua demissão (é um comunicado e não um pedido, pois pedido implica na aceitação ou não do empregador e é forma errada de se dizer). Em caso de aviso prévio concedido pelo empregado, este poderá continuar trabalhando durante o aviso, mas não pode trabalhar 2 h a menos por dia nem sair uma semana antes do aviso ou ainda optar pelo aviso indenizado (desconta-se um mês nas verbas do empregado).

Obs.: Aviso prévio trabalhado – Art. 477, § 6° e § 8° da C.L.T: se não pago as verbas rescisórias na data certa, tenho que pagar multa. Este artigo impõe que as verbas rescisórias devem ser pagas até o 1° dia útil subseqüente ao término do aviso prévio trabalhado ou em 10 dias corridos em caso de aviso prévio indenizado ou em sua ausência. O § 8° impõe uma multa de um salário (é o salário do empregado e não o salário mínimo) em favor do empregado caso estes prazos não sejam observados.

Pergunta: Uma gestante com estabilidade até o dia 20/05/06, pode ser demitida em 30/04/06 com aviso indenizável?
R.: Não, pois o T.S.T entende que os dois institutos (estabilidade e aviso prévio indenizado) são incompatíveis. O empregador deve esperar acabar a estabilidade para dar o aviso prévio indenizado. Súmula 348 do T.S.T – É inválida a concessão de aviso prévio na influência da garantia de emprego, ante a incompatibilidade dos dois institutos.

12) ESTABILIDADE

A estabilidade é o direito do trabalhador de permanecer no emprego, mesmo contra a vontade do seu empregador. E não se permite a rescisão do contrato, salvo se por falta grave.
É impossível estudar estabilidade sem entender F.G.T.S (fundo de garantia por tempo de serviço). O F.G.T.S é uma poupança mensal de 8% feito pelo empregador e tirados do salário que o empregado recebe para que este possa se beneficiar dessa quantia em casos especiais ou de necessidade.
A partir de 1988 com a surgimento da nova Constituição, o instituto da estabilidade foi abolido, somente existindo o F.G.T.S, e regulado pela Lei 8.036/90. Essa lei também impôs a multa de 40% sob os depósitos feitos pelo empregador quando o empregado for demitido sem justa causa. Ou seja, demitido sem justa causa, o empregador deve pagar ao empregado uma multa de 40% sobre o depósito do F.G.T.S (aqueles 8% que foram tirados todo mês do salário do empegado).

12.1)Espécies de estabilidade:

12.1.1) Estabilidade do dirigente sindical: os representantes dos trabalhadores nos sindicatos de classe têm estabilidade a partir do registro da candidatura a cargo de direção sindical e, se eleito, ainda como suplente, até 1 ano após o final do mandato (Arts. 8°, VIII da C.F c/c 543 da C.L.T), salvo se cometerem falta grave apurada nos termos da lei.

12.1.2) Estabilidade dos membros da C.I.P.A (Comissão Interna de Prevenção de Acidentes): o empregador que possuir mais de 50 empregados trabalhando com caráter de insalubridade e periculosidade deve instalar uma C.I.P.A que é destinada a prevenção de acidentes do trabalho. Ela é composta por representantes do empregador e dos empregados. Quando instituída, sua composição deve ser paritária, ou seja, em número definido, onde o empregador elege alguém para falar em seu nome e os empregados também elegem alguém para falar em seus nomes. Porém, apenas o representando dos empregados é que possui a estabilidade do registro de sua candidatura e se eleito, até um ano após o final de seu mandato.

12.1.3) Estabilidade por acidente de trabalho: o segurado que sofre acidente de trabalho tem garantia, pelo menos de 12 meses, a manutenção de seu contrato, após a cessação do auxílio-doença acidentário, independentemente da percepção de auxílio acidente (Art. 59 e 118 da Lei n° 8.213/91). Para ter direito a esta estabilidade, o trabalhador deve ter permanecido afastado do trabalho por mais de 15 dias. Esse afastamento é feito através da emissão da CAT (Comunicação de Acidente de Trabalho) pelo empregado e que deve ser preenchida em 24 h do sinistro. Caso o empregador negue a sua expedição, é possível que o trabalhador acidentado se socorra do Sindicato Profissional, que deverá emiti-la, ou na sua falta, poderá ele próprio providenciar a emissão. Até o 15° dia o trabalhador ainda recebe do patrão, mas a partir do 16° dia ele só receberá se ingressar no INSS. Logo, a partir do 16° dia, se ele ingressar no INSS, passará a receber deste. Se o empregado retornar ao serviço no 16° dia, tem estabilidade por 1 ano, contado do retorno ao serviço.
Importante saber que o auxílio doença é diferente da estabilidade por acidente de trabalho. O auxílio doença para fins trabalhistas não tem estabilidade, mas para fins previdenciários é a mesma coisa de estabilidade.

Obs.: Nos contratos por prazo determinado não há a estabilidade por acidente de trabalho, ou seja, acidentou-se acaba então o contrato.

12.1.4) Estabilidade da gestante: inicia-se da confirmação da gravidez pelo exame médico até 5 meses após o parto. Não é a confirmação da gravidez ao empregador (Súmula 244/T.S.T).

13) JUSTA CAUSA

A justa causa é forma de demissão. Demite-se o funcionário por justa causa quando ele praticar. Falta grave é a conduta irregular do empregado que por uma ou várias vezes leva à demissão por justa causa.
Sendo demitido por justa causa, o empregado receberá seu saldo de salário e férias vencidas se houver.

13.1) Princípios da Justa Causa

a) Taxatividade: a justa causa é taxativa, ou seja, só é justa causa aquilo que taxativamente estiver expresso em lei;

b) Imediatividade: a ação do empregador com relação a falta deve ser imediata. Nem sempre se leva em conta a imediatividade da falta, mas sim a imediatividade da ciência do empregador em relação ao cometimento da falta grave por parte do empregado.

c) Isonomia: se tem vários envolvidos na falta grave, todos devem ter punições idênticas.

Obs.: A justa causa inverte o ônus da prova.

Art. 482 da C.L.T: faltas graves

a) Ato de improbidade: qualquer ato do empregado que atente ao patrimônio do empregador é ato de improbidade. Ex: danos em materiais, furto, etc.

b) Incontinência de conduta ou mal procedimento: Ex: atos sexuais, obscenos ou libidinosos. Todos eles configuram a incontinência de conduta. O mal procedimento é a falta grave que não se enquadra numa figura específica.

c) Negociação habitual: a negociação precisa ser habitual para configurar a justa causa.

Obs.: O empregado não pode concorrer ou capitar clientes do empregador.

d) Condenação criminal: precisa de dois requisitos cumulativos para configurar a justa causa: o trânsito em julgado da decisão penal e a reclusão do empregado, ou seja, o empregado tem que estar preso, impossibilitado de ir ao emprego.

e) Desídia: o sujeito desidioso é aquele que faz corpo mole. Desídia quer dizer preguiça. É aquele empregado que chega tarde, que dorme em horário de serviço, etc. Qualquer ato que desvirtue a função do empregado é considerado desídia. São atos pequenos e nesse caso específico o bom senso pede a repetição dos atos para que se configure a justa causa.

f) Embriaguez habitual ou em serviço: pode ser tanto alcoólica quanto tóxica. A habitual é aquela embriaguez repetida. De acordo com a C.L.T ela é motivo para justa causa, mas a doutrina e a jurisprudência entende que ela é doença e não pode ser motivo de rescisão contratual por justa causa. A embriaguez no serviço continua efetivamente caracterizando justa causa.

g) Violação de segredo da empresa: ocorre quando o empregado divulga algo de porte secreto da empresa. Ex: divulgou fórmula de um produto.

h) Indisciplina ou insubordinação: se caracterizam pelo descumprimento de ordem. A indisciplina é o descumprimento de ordens gerais e a insubordinação é o descumprimento de ordens pessoais. Ex: a falta de uso do uniforme é indisciplina.

i) Abandono do emprego: o abandono enseja justa causa, pois o empregado quebra a habitualidade, ou seja, a expectativa de retorno.

j) Ato lesivo a honra e a boa fama: são ofensas praticadas pelo empregado. Ato lesivo a honra e a boa fama são ofensas verbais. A ofensa física não precisa ser consumada, basta ser tentada.

Obs.: Essa falta grave tem que ocorrer obrigatoriamente em horário de serviço ou no âmbito da empresa. Caracteriza justa causa se esses atos ocorrerem contra qualquer pessoa, exceto contra o empregador ou superior hierárquico.

k) Ato lesivo a honra e a boa fama: neste caso, praticados contra o empregador ou seu superior hierárquico. Aqui o ato praticado pode ser praticado em qualquer horário e em qualquer lugar.

l) Prática constante de jogos de azar: a C.L.T exige repetição da prática de jogos de azar para a caracterização da justa causa. E essa falta só existe se o empregado praticar o jogo em horário de serviço ou no âmbito da empresa, o jogo tem que estar ligado a dinheiro e tem que ser ilegal.

Existem outras faltas graves dispostas em outros dispositivos legais. São elas:

Art. 508 da C.L.T: Bancário devedor contumaz: é o bancário que deve muito. Ele pode ser demitido por justa causa. O Bancário não pode ter nome no SERASA nem no SPC, por exemplo.

Lei n°. 7.783/89 – Lei de greve: existem greves abusivas e essas dão causa a demissão por justa causa. Ex: greve em hospitais, em bancos, etc. São abusivas, pois ocorrem em órgãos considerados essenciais para a sociedade.

Decreto Lei n°. 95.247/87, Art. 7°, § 3° – Vale transporte: a declaração fraudulenta de itinerário configura a justa causa. Ex: o empregado diz que precisa de três ônibus para ir e três para voltar do emprego, quando na verdade ele só precisa de um.

Art. 483 da C.L.T: rescisão indireta: É ajusta causa do empregador. Ocorre quando o empregador comete uma falta grave, aí então o empregado pode pedir a rescisão indireta e neste caso ele tem direito de receber todas as verbas rescisórias. São faltas graves do empregador: a) Exigência de serviços superiores às forças do empregado: esses serviços podem ser intelectuais, ou seja, não é só de força física; b) Exigência de serviços contrários ao que foi estipulado no contrato: Ex: contrata um advogado e começa a exigir serviços de um office-boy; c) Exigência de serviços contrários aos bons costumes: ocorre quando o empregador começa a exigir troca de favores sexuais; d) Descumprimento de obrigações contratuais: o Dec. Lei n°. 368/68 descreve que há rescisão indireta quando a inadimplência salarial for superior a 3 meses.

Obs.: O F.G.T.S não é obrigação contratual. A doutrina entende que é uma obrigação legal. E a falta do depósito não enseja a rescisão indireta.
O empregado que pede rescisão indireta e perde, é demitido como se fosse por justa causa.

14) JORNADA DE TRABALHO

É levado em conta o tempo em que o empregado está à disposição do empregador, não importa se ele está efetivamente trabalhando ou apenas recebendo ordens. A jornada de trabalho pode ser:

a) Legal: aquela que provém de lei. Ela é de 8 horas diárias ou 44 horas semanais.

b) Contratual: aquela que provém de um acordo entre as partes, porém não pode ultrapassar a jornada legal.

Alguns empregados têm jornada diferenciada. Três deles são os mais importantes:

a) Bancários: 6 horas por dia;

b) Telefonistas: 6 horas por dia; e

c) Trabalhadores em turno ininterrupto de revezamento: trata-se daqueles trabalhadores de empresas que ficam abertas 24 horas por dia. Então, numa semana eles trabalham de manhã, noutra de tarde, noutra de noite, etc. Importante salientar que o turno deve ser semanal e não diário, ou seja, o trabalhador não pode num dia trabalhar de noite e noutro de dia, pois isso afetaria a saúde do trabalhador.

Alguns trabalhadores estão excluídos da jornada de trabalho e por isso não possuem horas extras, pois esta provém daquela. São eles:

a) Domésticos;

b) Gerentes: eles têm que receber pelo menos 40% a mais que seus subordinados;

c) Trabalhadores externos.

Obs.: Os empregados acima, se forem submetidos a qualquer controle de horário, passam a ter direito às horas extras.

15) HORAS EXTRAS (Art. 59 da C.L.T)

O empregado pode fazer no máximo 2 horas extra por dia e receberá pelo menos 50% de adicional de horas extras. Se ele fizer mais que 2 horas por dia ele não sofrerá nenhuma vantagem, muito menos sanção trabalhista, mas poderá ser penalizado administrativamente através de uma multa.
O empregado pode ter acordo de compensação de horas extras, ou seja, suponhamos que ele tenha feito várias horas extras totalizando um saldo de horas ou banco de horas, ele então pode compensar sua carga horária de serviço dos próximos dias com esse saldo de horas acumuladas. Então, ele pode, mediante um acordo de compensação, fazer mais horas extras por dia e abater essas horas nos próximos dias de serviço e trabalhar menos. Mas a compensação de horas extras depende da autorização do empregador.

Obs.: Qualquer tipo de adicional em Direito do Trabalho só é devido mediante a ocorrência de uma causa, ou seja, tem que haver um fato que gere o adicional, pois ele não é direito adquirido.

Súmula 291/T.S.T – Caso as horas extras prestadas habitualmente sejam suprimidas (tomadas) pelo empregador, desde que o empregado as tenha feito por mais de um ano, será devido a este uma indenização pertinente a 1 mês de horas extras para cada ano de horas extras prestadas ou fração igual ou superior a 6 meses.

Obs.: O menor não pode trabalhar em período noturno.

16) INTERVALOS

Eles podem ser de dois tipos:

a) Intrajornada: é o intervalo dentro da jornada de trabalho (Art. 97). Se trabalhar + de 4 h a 6 h por dia, o empregado tem direito a 15 minutos de intervalo. Se trabalhar + de 6 h a 8 h por dia, ele tem direito de 1 h a 2 h de intervalo por dia.

Obs.: O advogado não tem direito a intervalo algum, pois sua jornada de trabalho é de 4 h diárias.

Obs.: Os intervalos não contam como tempo de serviço.

Art. 72: Em se tratando de serviços permanentes de mecanografia (datilografia, escrituração ou cálculo), a cada período de 90 min. Trabalhado, o empregado deve descansar 10 min. e esses 10 min. contam como tempo de serviço normalmente.

Art. 396: Mulher em fase de amamentação, tem direito a 2 descansos de 30 min. cada para amamentar seu filho até que este complete 6 meses de idade. O T.S.T admite que o empregador pode combinar com o empregado este intervalo em razão da distância do trabalho até a casa, etc. Este intervalo pode ser compensado, ou seja, a empregada pode chegar mais tarde e sair mais tarde.

c) Interjornada: é o intervalo que o empregado tem de 11 horas consecutivas de um dia para o outro de serviço.

Obs.: Qualquer um destes intervalos, se trabalhados, converte-se em horas extras e o empregado recebe o adicional de 50 % de horas extras.

17) DESCANSO SEMANAL REMUNERADO

O descanso semanal remunerado será devido uma vez por semana e de preferência aos Domingos e contado como tempo de serviço. Se trabalhar no descanso, o empregado deverá receber em dobro. Ex: foi acordado que o dia de descanso era na Segunda-feira e ele trabalhou neste dia, portanto deverá receber em dobro. Ex: se trabalhou no Sábado até as 22 horas, e seu dia de descanso é Domingo, deverá voltar na Segunda-feira às 9 h pra trabalhar, tendo em vista que o intervalo interjornada deve ser de 11 horas consecutivas.


18) FÉRIAS (Art. 129 e seguintes)

Todos os empregados, inclusive os domésticos têm direito a 30 dias de férias. E dois dias antes dele entrar de férias, ele deve receber 1/3 a mais sobre o que ganha para poder gozar suas férias.

a) Período aquisitivo de férias: são os 12 meses iniciais em que o empregado adquire o direito às suas férias.

b) Período concessivo de férias: são os 12 meses subseqüentes em que o empregado deverá gozar suas férias. Ex: em 10/05/2004 ele começou a trabalhar, então em 10/05/05 é o período aquisitivo. A partir disso, há o período concessivo (de 10/05/2005 até 10/05/06).
Em regra, as férias devem ser gozadas por 30 dias consecutivos. Mas há exceções, onde elas podem ser divididas em dois períodos, porém um deles não pode ser menos que 10 dias. Ex: o primeiro período de 10 dias e o segundo de 20 dias, ou o primeiro de 11 dias e o segundo de 19 dias.
Se no período concessivo, o empregador não conceder as férias ao empregado, deverá então pagar ao empregado o dobro do que ele recebe mais 1/3 sobre o que ele recebe. Ex: se recebe R$ 600,00, deverá receber R$ 1.200,00 + 1/3 sobre este valor (R$ 400,00) que é igual a R$ 1.600,00. É como se fosse uma indenização.
No período concessivo, o empregado deve gozar suas férias, mas é o empregador que fixa o período, salvo em dois casos:

1) Empregados estudantes menores de 18 anos: neste caso, o período de férias do trabalho deve ser conciliado com o período de feias escolares. E necessariamente o empregado deve ser estudante e ser menor de 18 anos, ou seja, são requisitos cumulativos.

2) Membros de uma mesma família que trabalham no mesmo estabelecimento comercial: estes podem gozar suas férias juntos, desde que não causem prejuízos ao empregador.

19) ABONO PECUNIÁRIO (Art. 143)

O abono pecuniário diz respeito à venda das férias. O empregado pode vender suas férias ao empregador, mas poderá vender no máximo 10 dias de suas férias. Se o empregado quiser vender, o empregador é obrigado a comprar, mas tem que ser avisado por aquele 15 dias antes do término do período aquisitivo.

20) INSALUBRIDADE (Art. 189 da C.L.T)

A insalubridade se caracteriza pelo ambiente nocivo à saúde do trabalhador. Querendo ou não, depois de trabalhar um tempo nesses lugares, o empregado sempre irá ter algum problema de saúde. Não é um risco, mas sim uma conseqüência exata.
Mesmo que o trabalhador trabalhe parte do dia no local insalubre, ele tem direito ao adicional.
O Ministério do Trabalho baixou a Portaria n°. 3.214/78 dispondo todas as atividades consideradas insalubres.

Súmula 248/T.S.T – A retirada de qualquer atividade dos quadros da portaria torna indevido o adicional.

O empregador deve fornecer E.P.I (equipamento de proteção individual) ou E.P.C (equipamento de proteção coletivo). A mera entrega do E.P.I ou E.P.C não basta, há que se ter a fiscalização pra ver se o empregado está usando corretamente. E essa fiscalização é indispensável. Súmula 289/T.S.T. Se houve a entrega, a fiscalização e mesmo assim o empregado se recusa a usá-lo, ele pode ser demitido por justa causa (Art. 185, parágrafo único, alínea “b”).
Em processo judicial, é indispensável a perícia para se saber se o local é insalubre ou não e se o empregado tem direito ao adicional. Mesmo este sendo revel, há que se fazer a perícia.

Súmula 80/T.S.T – A Justiça do Trabalho pode condenar o reclamado por agente diverso do apontado na inicial.

A perícia é quem vai apontar o grau de insalubridade do local e com base nele será dado o adicional ao empregado sobre o valor do salário mínimo. O grau pode ser:

a) Grau mínimo: o adicional é de 10%
b) Grau médio: o adicional é de 20%
c) Grau máximo: o adicional é de 40%

Exemplo: o empregado recebe R$ 500,00 e tem direito ao adicional de insalubridade em grau mínimo, portanto, deverá receber R$ 535,00, pois a porcentagem do adicional recai sobre o salário mínimo e não sobre o que o empregado ganha.

Súmula 17/T.S.T – Quem tem salário profissional, ou seja, o piso salarial que é o salário estabelecido por convenção, recebe o adicional de insalubridade calculado sobre este e não sobre o salário mínimo. Ex: em Londrina – PR o piso salarial das empregadas domésticas é de R$ 420,00, nenhuma delas podem receber menos que isso. Então, o adicional de insalubridade é recebido sobre este valor.

21) PERICULOSIDADE

A periculosidade é um adicional que remunera o risco à integridade física do empregado.
Por lei, somente três atividades tem direito ao adicional de periculosidade: realizadas mediante o uso de explosivos e inflamáveis (Art. 193 da C.L.T) e os eletricitários (Lei n°. 7.369/85).
Qualquer empregado que exercer atividade nestes casos, terá direito ao adicional de periculosidade de 30% sobre o seu salário e não o salário mínimo.
É necessário o perito também. Este tem a função de demarcar a área de risco ou perigosa e quem estiver dentro desta área também tem o direito ao adicional que deve ser pago por seu respectivo empregador. Ex: João recebe o adicional de periculosidade por trabalhar num posto de gasolina e o Escritório de Contabilidade ao lado do posto está dentro da área de risco. Maria trabalha neste escritório. Então deverá também receber o adicional e este deverá ser pago por seu empregador. Obs.: O menor de idade não pode trabalhar em local perigoso, nem insalubre.

Art. 193, § 2°: Não pode haver a cumulação de adicional de insalubridade e de periculosidade. Deve-se optar por um ou por outro, e quem opta é o empregado.

22) PRESCRIÇÃO TRABALHISTA (Arts. 11 da C.L.T e 7°, XXIX da C.F)

A prescrição é a perda do direito de ação. Diferentemente da decadência que é a perda do direito.
A prescrição pode ser:

a) Bienal: é aquela que ocorre quando o empregado não ajuíza ação dentro do prazo de 2 anos contados da data da rescisão do contrato de trabalho. Ex: o empregado foi admitido em 1.990 e pediu a rescisão em 10/05/02. Ele tem o prazo de 2 anos para ingressar com ação, isto é, até 10/05/04. Se ele não a fizer no prazo certo, ocorre a prescrição bienal.

b) Qüinqüenal: Ex: o empregado rescindiu seu contrato de trabalho, e dentro do prazo de 2 anos ele ajuizou ação reivindicando seus direitos. Retroage-se 5 anos e então ele só terá direito ao que foi estipulado dentro destes cinco anos. Isto é, se ele ajuizou ação em 10/05/02, serão devidos seus direitos de 10/05/97 a 10/05/02. Ele não pode exigir os direitos anteriores a esse período.
Obs.: Se já estourou a prescrição bienal, nem é necessário avaliar a qüinqüenal mais.

O que diz respeito ao F.G.T.S, a prescrição é trintenária, além de bienal, ou seja, se não há a prescrição bienal, eu retroajo 30 anos.

Súmula 362/T.S.T – Para efeitos de F.G.T.S, a prescrição é trintenária, além de bienal.

Obs.: A prescrição deve ser declarada de ofício. E para o reconhecimento de vínculo de emprego não há prescrição.

Nenhum comentário:

Postar um comentário

Obrigado por participar caso tenha algum material para nos enviar favor postar no blog ou enviar para querovc68@hotmail.com